Smart working: la normativa europea sul diritto alla disconnessione

Smart working è divenuto, in tempo di pandemia, un termine noto a tutti i lavoratori, anche in Italia.

I risultati della ricerca condotta dall’Osservatorio Smart Working della School of Management del Politecnico di Milano in una recente pubblicazione ha sottolineato che nel 2019 lo smart working riguardava circa 570.000 lavoratori. In tempo di pandemia da Covid-19 il numero dei lavoratori che hanno svolto la propria attività da remoto è balzato a 6,58 milioni, circa 1/3 dei lavoratori dipendenti. Si stima che al termine della pandemia saranno circa 5,3 milioni i lavoratori agili.

Da una parte, il ricorso alle tecnologie moderne di connessione ha consentito, in molti ambienti lavorativi, la prosecuzione delle attività “da remoto”. La presenza di smartphone, tablet, pc (spesso forniti dalle stesse imprese) ha reso continue le comunicazioni e imposto dei tempi di risposta istantanei ai quesiti e alle tematiche poste dal datore di lavoro (sia esso manager privato o pubblico). Dall’altra ha, però, sollevato interrogativi seri sul diritto alla disconnessione. Ossia il diritto che il lavoratore, non imprenditore, ha di non essere reperibile fuori dal normale orario di lavoro. Esso comprende non solo il diritto di “scollegarsi”, una volta fuori dall’orario di lavoro ma anche quello di non essere rimproverati ove ciò accada oppure premiati per avere tenuto un comportamento diverso (a differenza dei colleghi).

Ne parliamo con l’avvocato Nicola Ferraro, partner di de Tilla studio legale, con sedi in Milano, Roma e Napoli e socio fondatore di Anai – Associazione Nazionale Avvocati Italiani.

Le restrizioni causate dalla diffusione del Coronavirus hanno reso la digitalizzazione delle aziende e l’uso della tecnologia capillari. Ciò ha spinto molte imprese ad adottare modelli di smart working e ad accrescere la loro flessibilità sulle modalità di lavoro. Nel contempo si è imposta la cultura della reperibilità continua, accentuando le problematiche a essa connesse e posto in maniera ancor più attuale l’esigenza di tutela del lavoratore dinanzi ai rischi di abusi, iniquità e problematiche psico-sociali che la connessione costante porta con sé.

La questione è molto sentita, maggiormente adesso in tempo di pandemia da Covid. Ma il legislatore italiano si è mosso per tempo, ancorché in maniera parziale.

Già con la Legge n. 81/2017 è stato riconosciuto il diritto del lavoratore dipendente alla disconnessione dalle strumentazioni tecnologiche di lavoro. La Legge n. 81/2017 ha posto l’accento:

• sulla flessibilità organizzativa,
• sulla volontarietà delle parti che sottoscrivono l’accordo individuale,
• sull’utilizzo di strumentazioni che consentono di lavorare da remoto
• sul diritto a disconnettersi.

Talvolta sia i datori di lavoro che i lavoratori trascurano il rispetto della normativa sul lavoro in merito alle ore massime lavorative e all’orario di riposo minimo da garantire. Sinteticamente tale normativa prevede:

• 48 ore lavorative al massimo, a settimana;
• 11 ore consecutive di riposo minimo, al giorno;
• 4 settimane di ferie retribuite minimo, all’anno.

Se l’intento del legislatore è stato quello di tutelare il lavoratore contro i rischi derivanti da una reperibilità costante con l’impresa e un controllo continuativo del proprio datore di lavoro, va precisato che il diritto alla disconnessione è stato limitato solamente ai lavoratori dipendenti che abbiano avuto accesso al regime di lavoro agile.

Quindi, esso non trova apparente ed esplicita applicazione a tutte le categorie dei lavoratori e, soprattutto, a quelli a cui, a prescindere dal fatto che l’attività lavorativa venga svolta in regime formale di smart working, sia ugualmente richiesto una reperibilità costante e continua. Ci si attende una spinta di più ampio respiro da parte del legislatore italiano che, anche traendo argomento dalle recenti vicissitudini, sia capace di fornire una tutela vasta a tutte le categorie dei lavoratori costantemente esposti al tema della reperibilità.

Ma anche per i lavoratori che abbiano optato per l’esecuzione della propria attività lavorativa in forma agile, va precisato che le modalità con le quali il diritto alla disconnessione debba essere garantito non trovano disciplina in una norma generale: i tempi di riposo del lavoratore dipendente sono rimessi all’accordo delle parti e, segnatamente, allo stesso accordo a cui le parti del rapporto hanno demandato le modalità di esecuzione del lavoro agile.

Questa impostazione non è cambiata nemmeno di recente a seguito della conversione in legge del Decreto Legge, 13 marzo 2021, n. 30 (convertito con modificazioni con Legge 6 maggio 2021, n. 61).

L’art. 1-ter, introdotto in sede di conversione del decreto legge, ha riconosciuto al lavoratore, che svolge l’attività in modalità agile, il diritto alla disconnessione dalle strumentazioni tecnologiche e dalle piattaforme informatiche ma sempre nel rispetto degli eventuali accordi sottoscritti dalle parti e fatti salvi eventuali periodi di reperibilità concordati.

Quello che è poi doveroso sottolineare è comunque la sensibilità del legislatore italiano nel precisare che l’esercizio del diritto alla disconnessione, necessario per tutelare i tempi di riposo e la salute del lavoratore, non può avere ripercussioni sul rapporto di lavoro e sui trattamenti retributivi.

Imput chiaro che si pone come argine forte a eventuali abusi commessi dal datore del lavoro nell’attuazione pratica del diritto alla disconnessione del dipendente e che non poteva essere lasciata unicamente alla contrattazione individuale proprio per quei limiti che caratterizzano la capacità dispositiva del lavoratore nell’ambito di un rapporto che, per natura, è asimmetrico.

Del resto lo stesso Garante della Privacy, in sede di audizione avanti alla 1° Commissione (lavoro pubblico e privato, previdenza sociale) del Senato, in data 13 maggio 2020 aveva avuto modo di rimarcare come le nuove tecnologie debbano rappresentare un fattore di progresso e non di regressione e che il loro utilizzo deve andare nella direzione di valorizzare, anziché comprimere, le libertà affermate sul terreno gius-lavoristico, ragione per cui va assicurato “in modo più detto di quanto già previsto” il diritto alla disconnessione del lavoratore senza il quale si rischia di vanificare la necessaria distinzione tra spazi di vita privata e attività lavorativa, annullando così alcune delle considerevoli conquiste raggiunte per il lavoro tradizionale.

Da un’indagine di Eurofound pubblicata a giugno 2020 (vedi link)è emerso che a causa della crisi da Covd-19 oltre un terzo dei lavoratori dell’Unione Europea ha cominciato a lavorare in smart working, rispetto al 5% che già lo faceva prima della crisi.

La stessa indagine ha messo in evidenza che un utilizzo sempre maggiore degli strumenti digitali a scopi lavorativi ha portato a una cultura del “sempre online” a scapito dei diritti fondamentali dei lavoratori e di condizioni di lavoro eque: il 27% dei lavoratori intervistati ha dichiarato di essere stato operativo anche al di fuori dell’orario di lavoro, di avere lavorato nel proprio tempo libero tutti i giorni o più volte alla settimana.

A livello europeo non esiste un diritto alla disconnessione esplicitamente regolamentato. La situazione degli stati membri dell’Unione varia considerevolmente. Il che ha indotto il Parlamento Europeo ad adottare, in data 21 gennaio 2021, una risoluzione recante raccomandazioni alla Commissione Europea sul diritto alla disconnessione (2019/2181 (INL)). Da applicarsi a tutti i settori sia pubblici sia privati, nonché a tutti i lavoratori, indipendentemente da loro status e dalle modalità di lavoro.

Il diritto alla disconnessione viene qualificato, a ragione, dal Parlamento Europeo, come diritto fondamentale che costituisce una parte inseparabile dei nuovi modelli di lavoro della nuova era digitale.

L’esigenza del Parlamento UE di adottare una risoluzione per l’approvazione di una legge unitaria sul diritto alla disconnessione nasce dalla costatazione che il diritto del lavoratore a disconnettersi:

• rappresenta una parte imprescindibile dei nuovi modelli di lavoro nell’epoca digitale;
• si deve considerare uno strumento delle politiche sociali d’Europa per la tutela di tutti i lavoratori;
• ha importanza in particolar modo per i lavoratori più vulnerabili (quali le donne) e per quelli con responsabilità di assistenza (genitori soli, famiglie con figli, famiglie con familiari a carico che necessitano di assistenza).

Da un’analisi dello scorso anno di PMI.it e T-Voice emerge che i dipendenti italiani preferirebbero lavorare in ufficio per una media di 2 o 3 giorni a settimana. Il 76,8% dei degli intervistati ha espresso il desiderio di poter alternare giorni lavorativi in ufficio ad altri di lavoro da casa. Dovendo scegliere tra andare solo in ufficio o essere operativi unicamente da casa, invece preferirebbero stare in azienda. Tra i principali svantaggi dello smart working, vengono citati in ordine decrescente:

• la percezione di un maggiore controllo e monitoraggio da parte del datore di lavoro evidentemente diffidente;
• relazioni tra colleghi penalizzate;
• isolamento;
• urgenza di migliorare la digitalizzazione delle imprese;
• impressione di perdere più tempo nello svolgimento delle attività.