Con l’art. 2740 c.c. si stabilisce il principio di responsabilità patrimoniale, secondo cui il patrimonio, presente e futuro, del debitore costituisce garanzia generica dell’adempimento delle obbligazioni assunte. La fideiussione, e segnatamente la fideiussione bancaria, si pone lo scopo di rafforzare la tutela in favore del creditore.
de Tilla Studio Legale presta assistenza ai clienti in fase di stipula di fideiussioni, fideiussione omnibus e di contratti autonomi di garanzia. Il nostro team si mantiene costantemente aggiornato sugli sviluppi e le interpretazioni della normativa in merito.
INDICE
Assistenza legale in fideiussione bancaria
La fideiussione è il negozio con il quale un soggetto (fideiussore) garantisce l’obbligazione di un terzo (debitore) obbligandosi personalmente nei confronti del creditore. Essa è disciplinata dagli artt. 1936 e ss. cod. civ. Nello specifico, l’art. 1936 del Codice Civile definisce la figura del fideiussore e gli obblighi che conseguono a esso a fronte del rilascio di una garanzia fideiussoria.
I soggetti che intervengono nel negozio sono tre: il garante (fideiussore), il beneficiario (il creditore) e il garantito (debitore). Lo scopo della fideiussione è quello di rafforzare la posizione contrattuale del creditore. Quest’ultimo, attraverso di essa, potrà far valere le proprie ragioni creditorie anche nei confronti del garante (e del suo patrimonio).
La fideiussione bancaria è una forma di fideiussione. Con essa la garanzia viene prestata dalla banca. A essa si ricorre nella stipula di contratti di tipo economico o finanziario.
Le caratteristiche della fideiussione bancaria
La fideiussione bancaria è una garanzia contrattuale che la banca offre ai clienti (debitori) che la richiedono. Nella sostanza, la banca garantisce il creditore circa l’adempimento della prestazione a cui è tenuto il debitore.
La fideiussione bancaria ha un costo. L’importo della commissione in favore della banca varia, pari passu, con quello del credito garantito. Le percentuali, al netto delle tasse, solitamente sono pari all’1% circa del valore del debito garantito. Si aggiungono poi gli interessi, il cui tasso varia al variare della somma garantita e della durata della garanzia.
Tipologie di fideiussione bancaria
La fideiussione bancaria può essere:
- solidale, che rappresenta la regola. Si sostanza nel diritto del creditore di pretendere l’adempimento della prestazione a cui è tenuto il debitore indifferentemente da questo ultimo ovvero dal garante. In questo modo il creditore potrà fare affidamento sulla responsabilità patrimoniale sia del debitore sia anche del fideiussore (art. 1944, 1° comma, c.c.);
- con beneficio di preventiva escussione. Questo deve essere espressamente previsto e comporta l’effetto di degradare la fideiussione da solidale a semplice. Il creditore, prima di escutere il patrimonio dal garante deve dimostrare di aver agito infruttuosamente nei confronti di quello del debitore principale (art. 1944, 2° comma, c.c.). Il che però non impedisce al creditore di richiedere, giudizialmente, al debitore di adempiere la sua prestazione. A questo proposito si è affermato che il beneficio della preventiva escussione opera solamente nel processo esecutivo e non in quello di cognizione volto a fare accertare il credito e a condannare il debitore al suo pagamento.
Gli obblighi del debitore nella fideiussione bancaria
Il fideiussore ha diritto di regresso nei confronti del debitore, ossia di ripetere dal debitore quanto ha pagato al creditore. L’azione di regresso spetta solamente al fideiussore che abbia provveduto al pagamento del debito garantito. Il regresso comprende la quota capitale, gli interessi e le spese sostenute.
Nell’ambito bancario, il rilascio di una fideiussione da parte di un istituto di credito è subordinato alla stipula di una “controgaranzia” del debitore in favore della banca. Con essa tutto o parte del patrimonio del debitore viene posto a garanzia del diritto della banca a recuperare dal debitore (a titolo di regresso) la somma pagata al creditore, maggiorata degli interessi e delle spese.
Differenza tra fideiussione e contratto autonomo di garanzia
La fideiussione e il contratto autonomo di garanzia sono due tipologie di garanzie distinte tra loro.
La fideiussione è accessoria rispetto alla obbligazione principale, perciò il fideiussore garantisce l’adempimento della stessa obbligazione principale. L’accessorietà si traduce nel fatto che vi è identità tra prestazione (principale) del debitore e prestazione (accessoria) del garante.
Il contratto autonomo di garanzia, diversamente, pone a carico del garante una obbligazione autonoma e diversa rispetto a quella (principale) del debitore. Questa, infatti, non è rivolta al saldo del debito principale, quanto a indennizzare il creditore insoddisfatto dietro il versamento tempestivo di una somma di denaro predeterminata.
In sostanza, ciò che differenzia le due fattispecie è la c.d. “causa” contrattuale. Questa nella fideiussione si sostanzia nella richiesta di adempimento dell’obbligazione rivolta al garante, anziché al debitore. Nel caso di garanzia autonoma, invece, nella richiesta di pagamento di un indennizzo predeterminato, svincolato dalla prestazione oggetto del rapporto originario intercorrente tra debitore e creditore.
Caratteristiche dell’obbligazione del garante autonomo
Ne consegue che, mentre il fideiussore è un “sostituto” del debitore, l’obbligazione del garante autonomo si colloca in via per l’appunto autonoma rispetto all’obbligo primario di prestazione. Quest’ultima risulta di qualità diversa da quella garantita, perché non è sovrapponibile a essa. Inoltre, non è finalizzata all’adempimento del debito principale, ma a risarcire il creditore insoddisfatto tramite l’immediato versamento di una somma di denaro prestabilita, sostitutiva dell’inesatta o mancata prestazione del debitore.
La previsione delle clausole del tipo “a prima richiesta” comporta l’attribuzione, al creditore beneficiario della garanzia, di un potere di esigere dal garante il pagamento immediato della somma prestabilita. Ciò a prescindere da qualsiasi accertamento in ordine all’effettiva esistenza, validità e misura dell’obbligazione garantita. Tale previsione vale in via presuntiva a qualificare il negozio come contratto autonomo di garanzia e non è compatibile con il principio di accessorietà che caratterizza, invece, la (comune) fideiussione.
Struttura del contratto autonomo di garanzia
Il contratto autonomo di garanzia presenta una struttura trilatera:
- rapporto di valuta. Quello che si genera tra il debitore della prestazione e il creditore (beneficiario);
- rapporto di provvista. Quello che si genera tra il debitore (mandante o ordinante) e il garante (mandatario) che assume l’incarico di garantire l’adempimento dell’obbligazione del primo;
- rapporto di garanzia. Quello che si genera tra il garante e il creditore (beneficiario).
L’autonomia tra il rapporto di garanzia (garante/debitore) e il rapporto di valuta (debitore/creditore), che contraddistingue il contratto autonomo di garanzia rispetto a quello fideiussorio, si ha inserendo nel contratto entrambe le seguenti clausole:
- clausola di pagamento a prima richiesta. Il garante provvede al pagamento della somma predeterminata per effetto della dichiarazione di inadempimento della obbligazione da parte del debitore;
- clausola di rinuncia alle eccezioni relative al rapporto di valuta. Al garante è precluso di fare valere cause di invalidità o inefficacia inerenti il rapporto intercorrente tra debitore e creditore.
Forme di contratti di garanzia
La prassi applicativa, con particolare riferimento al settore degli appalti pubblici, ha creato numerose forme di contratti autonomi di garanzia che rispettano lo schema della causa esterna, ovvero:
- la garanzia del mantenimento dell’offerta (Bid bond), che assicura la serietà di un’offerta in sede di gara pubblica. Serve a coprire il rischio che l’aggiudicatario si sottragga alla stipulazione del contratto. Comprende l’impegno a prestare la garanzia a copertura della cauzione definitiva in caso di aggiudicazione del contratto (cfr., C.d.S., 3 agosto 2021, n. 5709);
- la garanzia di buona esecuzione dell’appalto (Performance bond), che viene prestata dopo l’aggiudicazione. Serve a coprire il rischio di ritardata, non corretta o incompleta esecuzione dell’appalto. È la garanzia che l’appaltatore offre al committente per la tempestiva e corretta esecuzione dei lavori;
- la garanzia di manutenzione (Maintenance bond). Serve a eliminare il rischio che l’appaltatore non corregga i difetti emersi dopo la consegna dell’opera ovvero si sottragga alla manutenzione degli impianti;
- la garanzia di rimborso (Payment bond). Serve ad assicurare al beneficiario il rimborso, nel caso di prestazioni non eseguite o eseguite non correttamente, di somme versate all’appaltatore a titolo di acconto per l’esecuzione di una specifica prestazione.
Eccezioni opponibili dal garante in relazione a un contratto autonomo di garanzia
L’autonomia negoziale che caratterizza e distingue il contratto autonomo di garanzia rispetto alla fideiussione inibisce al garante di avvalersi delle eccezioni che potrebbe sollevare il fideiussore con riguardo al rapporto in essere tra debitore e creditore.
Rimane, in relazione a esso, soltanto l’estremo spazio della exceptio doli generalis per l’ipotesi in cui l’escussione della garanzia da parte del creditore sia abusiva o fraudolenta.
Ciò non preclude al garante di avvalersi di quelle eccezioni che riguardino il rapporto di garanzia (cfr., Cass. n. 31956/2018, Trib. Firenze, 20 luglio 2021, n. 1985).
Cosa si intende per exceptio doli
L’eccezione dell’exceptio doli è ammessa in tutti i casi di escussione della garanzia con dolo, mala fede o abuso manifesto da parte del beneficiario della garanzia stessa. Il conseguimento di un vantaggio illecito o abusivo, infatti, è contrario ai principi di correttezza e buona fede di cui agli 1175 e 1375 c.c.
Ai fini dell’exceptio doli, il garante non si può limitare ad allegare circostanze fattuali adatte a costituire oggetto di un’eccezione che il debitore garantito potrebbe opporre al creditore. Deve anche far valere una condotta abusiva del creditore. Quest’ultimo, nel chiedere la tutela giudiziale del proprio diritto, deve aver fraudolentemente taciuto situazioni sopravvenute alla fonte negoziale del diritto azionato e aventi efficacia modificativa o estintiva dello stesso. Ovvero deve aver esercitato tale diritto per realizzare un fine differente da quello riconosciuto dall’ordinamento o all’esclusivo fine di arrecare pregiudizio ad altri oppure contro ogni legittima e incolpevole aspettativa altrui.
Casi di ammissibilità dell’exceptio doli
Le situazioni sopra illustrate si possono verificare ogni qual volta risulti prima facie:
- l’avvenuto adempimento della prestazione oggetto del rapporto principale;
- l’inadempimento del debitore per causa del beneficiario;
- l’inadempimento del beneficiario;
- la risoluzione del rapporto principale per cause non imputabili al debitore principale;
- l’azione intenzionale del beneficiario a danno del debitore principale o gli abusi del proprio diritto;
- la nullità del contratto principale.
Fideiussioni omnibus
La fideiussione omnibus si differenzia dalla fideiussione ordinaria per il fatto che la garanzia non è limitata a un certo debito (ad esempio a uno specifico prestito ricevuto dall’istituto di credito). Garantisce, invece, il pagamento di tutti i debiti assunti o che si assumeranno con la banca, per qualsiasi operazione bancaria, presente o futura.
È un contratto molto comune per gli istituti di credito, che tramite di esso garantiscono tutte le obbligazioni che il debitore ha nei confronti del creditore. Tale tipologia di fideiussione obbliga chi la sottoscrive a rendersi garante del pagamento di tutti i debiti, presenti e futuri, che un soggetto ha contratto o contrarrà verso quel creditore. La fideiussione omnibus ha suscitato diverse perplessità a causa dell’ampiezza della sua portata e per via del fatto che l’oggetto del contratto non risulta determinato o determinabile. Per questo il legislatore ha sancito, quale condizione necessaria per la sua validità, la determinazione di un tetto massimo garantito.
Fideiussioni omnibus: nulle le sole clausole che violano la normativa antitrust
Le banche fanno uso di schemi predisposti dall’ABI (Associazione Bancaria Italiana) per redigere le fideiussioni sottoscritte dalla propria clientela.
Nel 2003 è stata avviata un’istruttoria finalizzata a verificare la compatibilità dello schema contrattuale predisposto dall’ABI con la disciplina dettata in materia di intese restrittive della concorrenza. L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (interpellata, in via consultiva, dalla Banca d’Italia) ha evidenziato come la disciplina della fideiussione omnibus presenti clausole idonee a restringere la concorrenza. In particolare, le criticità rilevate riguardano le clausole contenute agli articoli nn. 2, 6 e 8 e, precisamente:
- la “clausola di reviviscenza” (art. 2), secondo cui il fideiussore è tenuto “a rimborsare alla banca le somme che dalla banca stessa fossero state incassate in pagamento di obbligazioni garantite e che dovessero essere restituite a seguito di annullamento, inefficacia o revoca dei pagamenti stessi, o per qualsiasi altro motivo”;
- la clausola di rinuncia ai termini ex art. 1957 c.c. (art. 6), in forza della quale “i diritti derivanti alla banca dalla fideiussione restano integri fino a totale estinzione di ogni suo credito verso il debitore, senza che essa sia tenuta ad escutere il debitore o il fideiussore medesimi o qualsiasi altro coobbligato o garante entro i tempi previsti, a seconda dei casi, dall’ 1957 c.c., che si intende derogato”;
- la clausola di sopravvivenza (art. 8), a termini della quale “qualora le obbligazioni garantite siano dichiarate invalide, la fideiussione garantisce comunque l’obbligo del debitore di restituire le somme allo stesso erogate”.
Il principio della nullità parziale
Nel 2005 la Banca d’Italia ha verificato che la maggior parte delle banche aveva adottato lo schema predisposto dall’ABI. Di conseguenza, con provvedimento n. 55 del 2 maggio 2005, ha dichiarato nullo lo schema ABI limitatamente alle clausole di cui agli artt. n. 2, 6 e 8 dello schema tipo delle fideiussioni bancarie, per violazione della L. n. 287 del 1990, art. 2, comma 2, lett. a).
Quale, quindi, la sorte delle fideiussioni a valle che riportano pedissequamente le clausole dello schema ABI dichiarate nulle da Banca d’Italia?
Il 30 dicembre 2021 le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno affermato il principio della nullità parziale delle clausole in questione. In pratica, secondo la decisione n. 41994/2021, il contratto di fideiussione resta valido, mentre vanno dichiarate nulle le clausole che riproducono quelle dello schema ABI dichiarate nulle dalla Banca d’Italia nel 2005: “i contratti di fideiussione a valle di intese dichiarate parzialmente nulle dall’Autorità Garante, in relazione alle sole clausole contrastanti con gli artt. 2, comma 2, lett. a) della legge n. 287 del 1990 e 101 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea, sono parzialmente nulli, ai sensi degli artt. 2, comma 3 della legge succitata e dell’art. 1419 cod. civ., in relazione alle sole clausole che riproducano quelle dello schema unilaterale costituente l’intesa vietata, salvo che sia desumibile dal contratto o sia altrimenti comprovata una diversa volontà delle parti”.
Da qui ne deriva, sinteticamente:
- le validità delle fideiussioni, anche se depurate delle clausole conformi a quelle dichiarate nulle dalla Banca d’Italia;
- la rilevabilità d’ufficio di tale nullità da parte del giudice, nei limiti stabiliti dalla giurisprudenza della Cassazione (Cass. sez. Unite, n. 26243/2014 e Cass. sez. Unite, n. 26242/2014; Cass. n. 16501/2018), a presidio del principio processuale della domanda (artt. 99 e 112 c.p.c.);
- l’imprescrittibilità dell’azione di nullità e la proponibilità della domanda di ripetizione d’indebito ex art. 2033 c.c. laddove ne ricorrono i presupposti, nonché dell’azione di risarcimento dei danni.
